作者：投行诗睛

PE开展股权投资时，往往会在合同里约定对赌条款，包括但不限于业绩对赌、上市对赌等，为了满足监管要求，IPO中介机构多数情况下会要求在申报前清理对赌条款。自2021年9月的监管窗口指导开始，若对赌当事人涉及发行人的，需要在最新审计截止日前签订补充协议，终止对赌条款，并约定“自始无效”，直到《监管规则适用指引——发行类第4号》的出台，正式承认“自始无效”的效力。在《监管规则适用指引——发行类第4号》的出台后，如何清理特殊性投资条款，基于最近的审核案例，提供一些拙见供同仁参考。

1、《监管规则适用指引——发行类第4号》

(资料图)

投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，保荐机构及发行人律师、申报会计师应当重点就以下事项核查并发表明确核查意见：一是发行人是否为对赌协议当事人；二是对赌协议是否存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议是否与市值挂钩；四是对赌协议是否存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。存在上述情形的，保荐机构、发行人律师、申报会计师应当审慎论证是否符合股权清晰稳定、会计处理规范等方面的要求，不符合相关要求的对赌协议原则上应在申报前清理。

发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等，并进行风险提示。

解除对赌协议应关注以下方面：

（1）约定“自始无效”，对回售责任“自始无效”相关协议签订日在财务报告出具日之前的，可视为发行人在报告期内对该笔对赌不存在股份回购义务，发行人收到的相关投资款在报告期内可确认为权益工具；对回售责任“自始无效”相关协议签订日在财务报告出具日之后的，需补充提供协议签订后最新一期经审计的财务报告。

（2）未约定“自始无效”的，发行人收到的相关投资款在对赌安排终止前应作为金融工具核算。

2、《监管规则适用指引——会计类第1号》

对于附回售条款的股权投资，投资方除拥有与普通股股东一致的投票权及分红权等权利之外，还拥有一项回售权，例如投资方与被投资方约定，若被投资方未能满足特定目标，投资方有权要求按投资成本加年化10%收益（假设代表被投资方在市场上的借款利率水平）的对价将该股权回售给被投资方。该回售条款导致被投资方存在无法避免向投资方交付现金的合同义务。从被投资方角度看，由于被投资方存在无法避免的向投资方交付现金的合同义务，应分类为金融负债进行会计处理。

3、《企业会计准则第37号——金融工具列报》

第十一条除根据本准则第三章分类为权益工具的金融工具外，如果一项合同使发行方承担了以现金或其他金融资产回购自身权益工具的义务，即使发行方的回购义务取决于合同对手方是否行使回售权，发行方应当在初始确认时将该义务确认为一项金融负债，其金额等于回购所需支付金额的现值（如远期回购价格的现值、期权行权价格的现值或其他回售金额的现值）。如果最终发行方无需以现金或其他金融资产回购自身权益工具，应当在合同到期时将该项金融负债按照账面价值重分类为权益工具。

结合上述法规及会计准则，针对特殊性投资条款的当事人涉及发行人，且发行人无法避免的需要承担回售责任，应分类为金融负债进行会计处理，需要签订补充协议终止对赌条款，并约定“自始无效”。

关于IPO企业的特殊性投资条款的解除，自2021年9月的监管窗口指导开始，若对赌当事人涉及发行人的，需要在最新审计截止日前签订补充协议，终止对赌条款，并约定“自始无效”，目的在于避免追溯调整，将相关股东投资款从权益工具分类为金融负债，进而导致发行人股改净资产减少使得出资不实或者不满足发行条件之股本要求。但是考虑到《民典法》中对合同效力的约定，当时市场对“自始无效”仍存在争议，直到《监管规则适用指引——发行类第4号》“4-3对赌协议”有关内容的出台，正式承认“自始无效”的效力，明确在财务报告出具日前签自始无效的解除协议，可认定报告期内不存在回购义务，相关股东投资确认为权益工具，无需追溯调整为金融负债。对回售责任“自始无效”相关协议签订日在财务报告出具日之后的，则需补充提供协议签订后最新一期经审计的财务报告。

相关IPO案例的具体内容详见附件，重点关注问题及回复要点汇总如下：

综上，针对公司签署的特殊性投资条款，结合上述法规及IPO审核案例，为打消监管疑虑，加快后期公司上市审核进度，根据与投资机构的沟通情况：1、最严格的口径是对于公司无法避免支付现金补偿义务的条款在股改前解除；2、根据指引的要求，对于公司无法避免支付现金补偿义务的条款，公司只要在审计基准日前解除，约定自始无效，可认定报告期内不存在回购义务无需对股改基准日进行追溯调整。只是从理论上来说，股改基准日时点其实并没有签署解除协议，需要计入在金融负债，理论层面后续应进行追溯调整。若选择在审计基准日后，财务报表出具日前解除，可能会考虑补一期财务报告。针对其他投资性条款：（1）通常一次性解除公司及实控人涉及的全部特殊条款，也即对于公司不需要承担现金义务的条款在审计基准日前解除且不带恢复性条款；（2）若与股东沟通后，签署彻底终止且不带恢复性的补充协议存在困难，亦可选择终止带恢复性条款的方式，参考赛诺威盛；（3）对于能够满足《监管规则适用指引——发行类第4号》的条件，若与股东沟通后，签署上述终止协议存在困难，可以保留，这类案例全面注册制后相对较少，全面注册制前较多。